《大法官说了算》书评，《新京报》

在关于政治的各种大词中，“法治”可能是最政治正确的一个——“自由”可能引起混乱，“民主”可能引起多数暴政，“民族主义”则可能引起冲突，所以我们时不时听说一个国家“太自由了”、“太民主了”、“民族主义太狂热了”——唯有“法治”，好像从没有听说过谁抱怨一个国家“太强调法治了”。

人们对“法治”的这种认同，大约是因为“法治”与“人治”相对，包含了“不偏不倚”和“非任意性”这两项原则，而人类对正义的各种认识，大致都可以追溯到这两项原则。然而，真的存在一个完全脱离“人治”的“法治”吗？法律难道不是人制定、解释和执行的吗？脱离了人的因素，法律难道不仅仅是一堆纸片，可以被揉成一团扔到垃圾桶里去吗？

何帆2010年的新书《大法官说了算：美国司法观察笔记》，就是试图在美国当代社会的背景下，展示法治在政治冲突中是否可能，以及何以可能。对于那些试图透过司法动态了解美国精神的人，这是一本不可多得的好书。

乍一读此书，读者几乎会对法治精神在政治激流中是否可能感到怀疑：法官也是人，而“有人的地方就有左中右”，因此，如何诠释法律也就变成了一个政治问题。于是，在何帆的笔下，我们看到美国今天最高法院的九个大法官被分成了三派：右翼保守派是罗伯茨、阿利托、斯卡利亚、托马斯，左翼自由派是斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶、索托马约尔，肯尼迪则被视为中间派。右翼保守派反对堕胎、支持死刑、主张枪支持有权、对利益集团的政治表达不那么警惕，但是对维护有色人种权益的平权法案却颇为反感。左翼自由派则在上述问题上立场截然相反。于是双方在这些问题上展开了旷日持久的拉锯战。令人担忧的是，大法官们之间的意识形态斗争似乎在加剧：2008-2009年，74起案件中近一半是5票比4票或者6票比3票通过，而此前的3年仅有30%的案子如此。

党派之争如此深入地影响司法判决，那么不偏不倚的法治是否可能？美国的“宪法立国”精神是否只是表面文章？当然不是。何帆笔下的大法官们，虽然往往有着鲜明的政见，但同时又是一批拿着放大镜对着法律条文咬文嚼字的“书呆子”，对宪法具有堪称“原教旨主义”式的情感。对法律吹毛求疵、字斟句酌的程度，简直令人发指。比如，在09年的“赫林诉美国”案中，法官们虽然肯定了非法证据排除原则，但却裁决如果警察并非蓄意违法或者错误程度有限，即使是程序上有漏洞的证据，也不能被排除。又比如，在2010年的“佛罗里达州诉鲍威尔”案中，法官们虽然肯定了嫌犯的“米兰达权利”（即嫌犯有在律师不在场的情况下保持沉默的权利），但又指出警察的“米兰达宣告”未必需要一字一句拷贝米兰达案的判决原文，只要表达出嫌犯“被讯问前有权随时见律师”的大意就行。再比如，在2004年的“克劳福德诉华盛顿州”案中，就被告是否有与证人“面对面”对质的权利，大法官们就如何诠释宪法第六修正案展开了激烈辩论，最后重新肯定了“为避免政府滥权，证人庭外陈述不可取代出庭作证”的原则。

在何帆的案例描述中，我们看到，大法官们之所以会发生争论，往往不是因为对法律的蔑视，而是因为法律本身在很多细节问题上含糊其辞。换句话说，今天美国的大法官们往往只是在宪法失语的技术缝隙间展开政治斗争，却绝不至于在宪法的腹地大打出手。米兰达宣告的读法问题上也许还存在争议，但嫌犯是否有保持沉默的权利早已不是问题。大选前60天内企业或工会是否有权赞助政治广告还存在争议，但是有钱人是否可以一口气给某个候选人捐一百万美元这事早已不需争论。我们观察今天美国最高法院里右翼和左翼不亦乐乎的争斗时，往往忘记这两派的共识其实远远大于其分歧，他们对宪法共同的捍卫，远远大于他们对某一党派的忠诚。

即使法官在堕胎、持枪、言论自由尺度、选举筹款等问题上还存在政治分歧，大多时候，这也是一种健康的多样性。毕竟，法官们不是石头里蹦出来的，他们身上必然带有“时代的烙印”。法官之间的矛盾，很大程度上是美国社会矛盾的一个反映。比如在死刑问题上，支持死刑的法官多余反对死刑的法官，恰恰对应于支持死刑的民众多余反对死刑的民众；又比如在“电视上是否允许说脏话”问题上，联邦法院禁止电视粗口的裁决，与美国社会主流的价值不谋而合。一个健康的司法体系里，重要的不是法官们是否受其政见的影响，而是他们是否只能受“一种”政见的影响。如果法官之间能够保持政治多元性，法官和法官之间能够形成政治平衡，法治就仍有可能。

更重要的是，在一个充分制衡的政治体系里，法官的声音只是诸多声音中的一个而已：司法力量需要与行政、立法、媒体、市场、公民社会相博弈平衡。在这个意义上，在美国社会，其实谁说了也不算，总统说了不算，议员说了不算，媒体说了不算，法官说了也不算。也许，只有在一个谁说了都不算的社会，理性本身才可能说了算，人治社会才会转变为法治社会。换句话说，法律的无限权威恰恰体现在法官的有限权威当中。

用《大法官说了算》的封底介绍语来说，这是一本关于美国联邦法院“最新、最in”的书。此话当然不假，因为该书援引的基本都是最近十年左右的司法案例，但是另一方面，所有这些“新”案例的根源其实都是些“老”问题：竞选筹款案例令我们思考言论自由与政治平等如何协调，搜身查毒品案例让我们感受到权利和秩序之间的矛盾，法庭对质案例使我们在程序正义和实质正义之间难以取舍……何帆的写作引导我们通过观察新案例去重温这些老问题，去体会人类在“诸善之争”之间的永恒徘徊。也许有人会为法官不能一劳永逸为人类带来正义而叹息，而我却觉得，正义只可无限被接近却永远无法被掌握，这事令人安慰且欣喜。